Адвокатским объединением «Могильницкий и партнеры» особое внимание уделяется вопросам использования и защиты персональных данных физических лиц в повседневной работе компаний, которые являются нашими Клиентами.Сегодня можно говорить о новом направлении в предоставлении юридических услуг.
Проведение комплекса юридических действий, с целью защиты компаний наших Клиентов при обработке ими персональных данных физических лиц, соблюдение порядка передачи данных, использование средств защиты данных компаниями, внедрение специальных мер безопасности при переписке с использованием данных физических лиц.
В данном ключе необходимо коротко проанализировать принятие Европейским парламентом и Советом Европейского Союза 27 апреля 2016 года Регламента, который закрепляет правила защиты при обработке персональных данных физических лиц.
Регламент требует от компаний, ведущих бизнес в странах ЕС обеспечить защиту персональных данных и конфиденциальность граждан Европейского Союза при обработке и перемещении таких данных. Также, GDPR регулирует пересылку персональных данных за пределы Евросоюза, документ вступил в силу 25 мая 2018 года.
GDPR — General Data Protection Regulation (Общие правила защиты данных) — это нормативный акт, разработанный в целях усиления и стандартизации защиты конфиденциальности данных резидентов стран Европейского союза. Акт GDPR был разработан в качестве замены Европейской директивы по защите данных, которая была создана в 1995 году и является последним нормативным актом ЕС в отношении конфиденциальности персональных данных. Соблюдение GDPR — обязательное требование для всех, кто ведет бизнес в странах Европейского союза.
Любая компания, которая планирует вести бизнес в странах Европейского союза и работать с данными резидентов стран Европейского союза, уже обязана обеспечить условия для соблюдения положений GDPR. Поставщики товаров, предоставление услуг онлайн-продаж, туроператоры, транспортные компании, компании, которые предоставляют разного рода исследования, охватывающие потребителей из Европы и многие другие должны уже сегодня задуматься о соблюдении мер безопасности. Также соответствие нормам GDPR будет обязательным требованием со стороны иностранных компаний партнеров в Евросоюзе.
Регламентом предусмотрена ответственность за нарушение основных принципов международной передачи данных, штрафы до 20 миллионов евро или в размере 4 % от прибыли компании (в зависимости от того, какая сумма больше).
Регламент GDPR коснется украинских компаний, которые имеют постоянное присутствие в ЕС, например, через учрежденные филиалы и представительства. Любая передача персональных данных резидентов ЕС обособленным подразделением в материнскую украинскую компанию и дальнейшая обработка последней полученных персональных данных должна будет осуществляться в порядке, предусмотренном Регламентом GDPR.
Географическое положение компании, обрабатывающей данные субъектов Евросоюза не влияет на необходимость соблюдения правил GDPR.
Регламент вводит новые понятия Data controller — контролёр данных, организация, которая собирает данные от резидентов ЕС; Data processor — обработчик данных, организация, которая обрабатывает данные от имени контролёра данных, например, поставщик облачных услуг; Data subject (person) — субъект данных (лицо) — физическое лицо; Special categories of personal data — специальная категория персональных данных — данные о расе, политическом мнении, религиозных или философских убеждениях, генетические данные, членство в профсоюзах, биометрические данные позволяющие определить конкретного человека, данные о здоровье, сексуальная ориентация.
Правомерность обработки данных может быть законной при выполнении следующих условий — субъект данных дал согласие на обработку его персональных данных, обработка необходима для исполнения договора, обработка необходима для соблюдения правовых обязательств, обработка необходима для защиты жизненных интересов субъекта данных, обработка необходима для выполнения задачи осуществляется в общественных интересах или при исполнении служебных полномочий возложенных на контролера.
Существует комплекс защитных мер для компаний, которые попадают под действия Регламента, такие как аудит процесса обработки персональных данных в компании, методика сбора и обработки персональных данных, хранение данных, разработка специальных систем, сроки и форматы хранения данных, безопасность использования баз данных, разработка политики по обработке и защите персональных данных, проведение оценки информационных рисков, внедрение систем обработки запросов субъектов данных,
Надзорным органом согласно Регламента выступает каждая страна участница, которая предусматривает один или несколько независимых государственных органов, которые отвечают за контроль за применением Правил GDPR.
И в конце хотелось бы обратить внимание, что Украина подписала Соглашение об ассоциации с Европейским союзом. В соответствии со ст.15 Соглашения стороны договорились сотрудничать с целью обеспечения соответствующего уровня защиты персональных данных в соответствии с наивысшими европейскими и международными стандартами, в частности соответствующих документам Совета Европы.
Таким образом, уже сегодня украинским компаниям необходимо позаботится о четком и неукоснительном соблюдении норм GDPR, в противном случае можно допустить ошибку, которая повлечет потери материального и имиджевого характера.

Адвокаты объединения «Могильницкий и партнеры» стали участниками WIPO-Ukraine Summer School on IP 2018, организованной Всемирной организацией интеллектуальной собственности при поддержке Министерства экономического развития и торговли Украины. В ходе данного международного мероприятия, наши специалисты рассчитывают получить актуальную информацию в ключевых областях права интеллектуальной собственности. Речь пойдет об авторском праве и смежных правах, торговых марках, патентах. Все это на конкретных примерах из международной юридической практики.

Новый тренд в правоохранительной системе Украины – добиваться согласия клиентов на разглашение адвокатской тайны. Это зачастую становится возможным, если договор об оказании правовой помощи был заключен с предприятием, впоследствии захваченном рейдерами.
Они то и дают согласие на разглашение адвокатской тайны. В результате имеем казус в духе фильма «Похитители тел». Клиент формально тот же, но по сути уже совсем другой.
Обязан ли адвокат в подобных случаях давать показания, разглашая сведения, которые являются адвокатской тайной? Мы проанализировали ситуацию и пришли к однозначному выводу. Даже если клиент дал согласие на разглашение, адвокат имеет право не давать показания относительно сведений, составляющих адвокатскую тайну. Почему? Давайте обратимся к действующему законодательству.
Итак, согласно третьей части статьи 65 УПК, адвокат может быть освобожден от обязанности хранить профессиональную тайну по заявлению клиента. Вместе с тем, речь вовсе не идет о том, что адвоката, в этом случае, можно допрашивать как свидетеля. Без его согласия – тем более.
В положениях части второй статьи 22 Закона Украины «Об адвокатуре адвокатской деятельности» сказано, что информация может утратить статус адвокатской тайны по письменному заявлению клиента. Присмотримся же внимательнее к правовым и лингвистическим конструкциям указанных норм. Видим не «освобождается» и «утрачивает», но «может быть освобожден» и «может утратить». Речь, проще говоря, не идет об автоматическом и безальтернативном механизме.
А это, в свою очередь, значит, что такая утрата не происходит без согласия адвоката. Не секрет ведь, что согласие на разглашение адвокатской тайны в подавляющем большинстве случаев не дается клиентом на добровольной основе.
В лучшем случае клиент добросовестно заблуждается насчет пользы адвокатских показаний. Именно поэтому, сталкиваясь с подобными казусами, нельзя забывать о первой заповеди адвоката – не использовать свои права наперекор интересам клиента.
Наше мнение по этому поводу, между прочим, разделяют и коллеги из высших органов адвокатского самоуправления. А вот централизованной позиции НААУ и РАУ или судебной практики по этому вопросу, к сожалению, не существует.
Нашелся, правда, в реестре любопытнейший оправдательный приговор под номером 72539462. Так, суд признал недопустимыми доказательства, полученные от адвоката, задействованного в процедуре дачи взятки от имени клиента. Мотивация простая – незаконное разглашение адвокатской тайны.
Этот приговор – наглядный пример для всякого, кто попытается выбить из адвоката показания или склонить к соучастию в работе правоохранительных органов, которым в силу закона приходится процессуальным оппонентом, а не помощником.

Всем нам, как субъектам персональных данных, знакома ситуация, когда владелец оных требует согласия на их обработку. Многие люди, не видя в этом особой проблемы, соглашаются не задумываясь. Другие же, по тем или иным причинам, отказываются и наживают ворох проблем. Вплоть до отказа в реализации ими конституционных прав, а также в получении целого ряда услуг.
Конституция Украины, тем временем, не содержит норм, согласно которым, человек может реализовать свои конституционные права (будь то право на работу, образование, социальную защиту или здравоохранение), лишь в случае, если даст согласие на обработку своих персональных данных.
В Законе Украины «О защите персональных данных», который является основным правовым актом национального законодательства в сфере защиты персональных данных, подобных требований, к счастью, тоже нет.
А согласно второй части 32-й статьи Конституции Украины, сбор, хранение, использование и распространение конфиденциальной информации о лице, не допускаются без его согласия. Кроме случаев, предусмотренных законом – в интересах национальной безопасности, экономического благосостояния и прав человека.
Обратимся к четвертому абзацу второй статьи Закона Украины «О защите персональных данных» и тут же узнаем, что согласие на обработку персональных данных является добровольным.
Часть первая статьи 19 Конституции, при этом, гласит, что никто не может быть принужден к действиям, не предусмотренным законодательством.
Проще говоря, человек имеет право, но вовсе не обязан давать согласие на обработку своих персональных данных. Фундаментальным принципом, в этом вопросе, является именно добровольность, а безальтернативный подход к получению согласия прямо нарушает этот принцип.
В переводе с юридического языка на общедоступный, сие значит, что предоставление услуг или реализация тех или иных прав в обмен на согласие на обработку персональных данных – это опосредованное принуждение человека, нарушающее принцип добровольности. И неважно, идет ли речь о регистрации права собственности на недвижимость, о получении социальной помощи или чем-либо другом.
Зачастую случается и так, что от человека требуют дать согласие на обработку его персональных данных, когда в этом вообще нет ни малейшей необходимости.
Напомню, что в соответствии с одиннадцатой статьей Закона Украины «О защите персональных данных», согласие человека не является единственным основанием для обработки личных данных. Данная норма также предусматривает основания для обработки персональных данных без согласия человека.
Иными словами, если обработка личных данных действительно необходима, то будет проведена хоть с вашего согласия, а хоть и без него.
Тем не менее, случаев нарушения прав граждан в связи с отказом в предоставлении разрешения на обработку персональных данных, известно великое множество.
В Винницкой области, например, инвалиду по этой причине, было отказано в прохождении медико-социальной экспертизы. Что же в результате? Человеку не позволили подтвердить статус инвалида, а затем лишили социальной защиты и всех полагавшихся льгот.
Одиннадцатикласснице, в той же Винницкой области, отказали в выдаче аттестата о полном общем среднем образовании, грубо нарушив ее конституционное право на образование. О том, какими проблемами это обернулось для школьницы, думаю, можно лишний раз не рассказывать.
Проблема отказов в назначении и выплате разных видов социальной помощи, компенсаций, субсидий и льгот, регулярно возникают во всех регионах Украины. Еще в прошлом году некоторые украинцы не получили положенные им социальную помощь малообеспеченным семьям, государственную помощь семьям с детьми, помощь инвалидам с детьми и детям-инвалидам, а также субсидии для возмещения расходов на оплату жилищно-коммунальных услуг и льготы по приобретению твердого топлива.
И лишь вмешательство Уполномоченного по правам человека, обязанности которого на тот момент исполняла Валерия Лутковская, повлияло на ситуацию – права граждан были восстановлены.
И это лишний раз подтверждает тот факт, что отказ в разрешении на обработку персональных данных не должен и не может служить основанием для отказа в реализации прав человека. Так или иначе, гражданин имеет право отказаться.
Если же от вас требуют согласия в обмен на реализацию каких-либо прав, то, в качестве превентивной меры, советую ознакомить излишне требовательного чиновника с примерами урегулирования этого вопроса из практики Уполномоченного по правам человека. Нужные ссылки опубликую в комментариях к публикации.
А в случае нарушения прав (если чиновник не внял гласу рассудка), следует обращаться к Уполномоченному ВРУ по правам человека, на которого и возложены полномочия по контролю за соблюдением законодательства о защите персональных данных.
Евросоюз, на который мы якобы равняемся, урегулировал этот вопрос просто и элегантно. В мае 2018-го года Европа приняла новый стандарт обработки персональных данных. Согласно Общему регламенту по защите данных (GDPR — General Data Protection Regulation), согласие является недействительным, если у субъекта персональных данных не было выбора или возможности отозвать его без ущерба для себя.

Верховная Рада Украины отказалась включать в повестку дня законопроект №6688 «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно противодействия угрозам национальной безопасности в информационной сфере». Однако этот примечательный документ заслуживает самого тщательно внимания даже несмотря на то, что депутаты его провалили.

Адвокатское объединение «Могильницкий и партнеры» продолжает активно осваивать практику Европейского Суда по правам человека.
Уже третья жалоба на грубые нарушения прав наших клиентов, гарантированных Конвенцией, направляется в суд, в рамках крымского дела.
В этот раз мы предоставили суду подробные списки нарушений, на которые отважились пойти судьи и прокуроры в отношении Натальи Поклонской.

Адвокаты объединения «Могильницкий и партнеры» Максим Глотов, Антон Журавель и Евгений Пелихос приняли участие в семинаре «Успешное обращение в Европейский суд по правам человека: от теории к практике». Семинар проводят в Страсбурге в Совете Европы. Лекции читают судьи и юристы ЕСПЧ, а также приглашенные специалисты. Полученные знания наши адвокаты сразу используют в практике. Наше объединение ведет сразу несколько дел, по которым правоохранительные органы Украины, в частности, Генеральная прокуратура, грубо нарушают права наших клиентов. И мы уже готовим жалобы в ЕСПЧ. После семинара наши юристы смогут еще эффективнее добиваться справедливости в высшем органе европейского правосудия.

Geplaatst door Адвокатское объединение "Могильницкий и партнеры" op Woensdag 11 april 2018

Адвокаты объединения «Могильницкий и партнеры» Максим Глотов, Антон Журавель и Евгений Пелихос приняли участие в семинаре «Успешное обращение в Европейский суд по правам человека: от теории к практике». Семинар проводят в Страсбурге в Совете Европы. Лекции читают судьи и юристы ЕСПЧ, а также приглашенные специалисты.

Полученные знания наши адвокаты сразу используют в практике. Наше объединение ведет сразу несколько дел, по которым правоохранительные органы Украины, в частности, Генеральная прокуратура, грубо нарушают права наших клиентов. И мы уже готовим жалобы в ЕСПЧ.

После семинара наши юристы смогут еще эффективнее добиваться справедливости в высшем органе европейского правосудия.

В наше объединение обратился один из вынужденных переселенцев из Донбасса, который относится к социально незащищенным слоям населения.
Его интересовала возможность получить компенсацию от государства за ущерб его имуществу и невозможность им пользоваться в результате АТО.
Учитывая состояние правосудия в нашем государстве, наши рекомендации ориентированы сразу на Европейский суд по правам человека. Перед обращением в эту инстанцию вам придется пройти и исчерпать все возможные способы правовой защиты в национальных судах.
Перспективы для получения позитивного результата в ЕСПЧ по возмещению ущерба, причиненного в результате проведения АТО есть.
Подобные жалобы уже были предметом рассмотрения в ЕСПЧ, и по результатам их рассмотрения сформировалась положительная практика для заявителей.
В качестве примера хочу привести довольно свежие решения, принятые в декабре 2017 года.
Речь идет о делах перемещенных во время карабахского конфликта лиц: «Чирагов и другие против Армении» и «Саркисян против Азербайджана».
Дело «Чирагов и другие против Армении» касается 6 азербайджанских беженцев, которые ранее проживали в Лачинском районе. Они заявили, что лишены возможности проживания в своих домах, которые покинули в 1992 году вследствие карабахского конфликта. Жалоба основывалась на ст. 1 Протокола № 1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод (Защита собственности), ст.8 (Право на уважение частной и семейной жизни) и ст.13 (Право на эффективное средство правовой защиты).
Дело «Саркисян против Азербайджана» касается армянского беженца, который вынужден был оставить свою собственность в Шаумянском районе (Азербайджан) во время карабахского конфликта 1992г. и которому всегда отказывали в праве вернуться в родное село и воспользоваться правом распоряжения своим имуществом.
По обоим делам, ЕСПЧ зафиксировал нарушения статей 1, 8 и 13 Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Суд определил для заявителей сатисфакцию.
По делу «Чирагов и другие против Армении» Армения в течение трех месяцев должна выплатить каждому из 6 истцов по 5 тысяч евро – в качестве компенсации за материальный и нематериальный ущерб, а также 28,642.87 фунтов стерлингов – в качестве судебных затрат.
По делу «Саркисян против Азербайджана» ЕСПЧ постановил: Азербайджан в течение трех месяцев должен выплатить 5000 евро – в качестве компенсации за материальный и нематериальный ущерб, а также 30 тыс. евро – в качестве судебных затрат.
Учитывая изложенное, практика ЕСПЧ свидетельствует о том, что у переселенцев есть шанс получить материальную сатисфакцию от Украины на основании решения Европейского суда по правам человека, если национальные суды откажут в удовлетворении исков о компенсации.

Адвокаты объединения «Могильницкий и партнеры» Евгений Пелихос и Владимир Серых выступили спикерами на круглом столе,
организованном Апелляционным судом Винницкой области и юридическим факультетом Донецкого национального университета. Темой мероприятия стало «Предотвращение и противодействие коррупции в Украине».
В ходе мероприятия адвокаты, ученые, судьи, представители правоохранительных органов говорили о современных проявлениях коррупции в Украине и возможных мерах эффективного противодействия таковым.

Адвокатское объединение «Могильницкий и партнёры» активно занимается практикой в сфере охраны и защиты прав интеллектуальной собственности в рамках национального и международного законодательства.
Ведущие адвокаты практики Максим Глотов и Владимир Войтюк сегодня приняли участие в работе V Международного форума по интеллектуальной собственности, который проводится в Киеве.

В наше адвокатское объединение обратилась женщина, гражданка Украины. Она пытается взыскать с государства компенсацию, которую ей присудил Европейский суд по правам человека. Мы подготовили небольшую памятку для всех, кто может столкнуться с этим вопросом.
Вас уведомили о том, что Европейский суд по правам человека, рассмотрев вашу жалобу, принял позитивное для вас решение и присудил выплаты. Что делать дальше и с чего начинать?
Решение ЕСПЧ носит статус окончательного. После его вынесения вы приобрели статус Взыскателя и вам положены определенные выплаты от государства Украина.
В Украине вопрос исполнения решений ЕСПЧ урегулирован Законом Украины «Об исполнении решений и применении практики Европейского суда по правам человека» от 23.02.2006 г. № 3477-IV (далее – Закон № 3477).
Согласно закону, исполнение решения ЕСПЧ должно происходить в несколько этапов.
Министерство юстиции Украины, ответственное за исполнение решений ЕСПЧ в нашей стране, должно получить уведомление о решении по вашему делу. Затем Минюст в течении 10 дней готовит сжатое изложение решения и отправляет на публикацию в газету «Урядовий кур’єр». Газета должна опубликовать этот текст в течение 7 дней с момента получения.
В этот же срок Министерство юстиции должно направить Взыскателю, Уполномоченному Верховной Рады по правам человека, всем государственным органам и другим заинтересованным лицам сжатое изложение Решения ЕСПЧ.
В 10-дневный срок с момента получения уведомления от ЕСПЧ, Министерство юстиции должно направить:
— Взыскателю – уведомление с разъяснениями его права подать в государственную исполнительную службу заявления о выплате возмещения, в котором должны быть указаны банковские реквизиты для перечисления средств;
— Государственной исполнительной службе – оригинальный текст и перевод резолютивной части окончательного Решения ЕСПЧ.
По получению от Министерства юстиции документов государственная исполнительная служба в лице Отдела принудительного исполнения решений Департамента государственной исполнительной службы в течении 10 дней открывает исполнительное производство по исполнению Решения ЕСПЧ.
Выплата Взыскателю присужденных сумм по исполнительному производству осуществляется в течении 3-х месяцев с момента приобретения Решения ЕСПЧ статуса окончательного, если иной срок выплаты не установлен в самом Решении ЕСПЧ.
Казалось бы, все просто, но на практике в нашей стране этот порядок соблюдается крайне редко.
Поэтому мы рекомендуем Взыскателю придерживаться следующей последовательности действий:
1. После получения уведомления о том, что ЕСПЧ постановил решение по вашей жалобе с присуждением выплат, вы должны обратиться в Министерство юстиции, чтобы узнать, на каком из вышеперечисленных этапов находится исполнение решения ЕСПЧ по вашему делу. Это можно сделать по телефону и электронной почте (актуальные номера и адрес электронной почты можно найти на официальном веб-сайте Министерства https://minjust.gov.ua). При обращении надо четко и правильно указывать реквизиты Решения ЕСПЧ – наименование, номер, дату решения, ваши данные, точный почтовый адрес или другие средства связи.
2. Вы должны проверить актуальность реквизитов и функционирования вашего банковского счета. Если банковского счета нет – его надо открыть.
3. Если Министерство юстиции сообщило вам, что направило Решение в Государственную исполнительную службу, то вам, несмотря на то, что Закон № 3477, не считает подачу Взыскателем заявления о выплате возмещения обязательной, необходимо направить такое заявление ценным письмом с описью вложений на имя Отдела принудительного исполнения решений Департамента государственной исполнительной службы Министерства юстиции Украины.
Неподача такого заявления чревата тем, что государственная исполнительная служба, не имея Ваших банковских реквизитов, может применить положения ст.47 Закона Украины «Об исполнительном производстве»: в случае если денежные средства не востребованы взыскателем на протяжении года (непредоставление банковских реквизитов трактуется именно так), такие суммы зачисляются в государственный бюджет при условии уведомления исполнителем Взыскателя о наличии взысканных в его пользу денежных сумм. Кроме того, подача такого заявления дает возможность в случае необходимости обжаловать действия исполнительной службы.
4. Если через определенное время вы не получили присужденных денежных средств или какой-либо информации от исполнительной службы, необходимо направить в Отдел принудительного исполнения решений Департамента государственной исполнительной службы Министерства юстиции Украины обращение с требованием объяснить причины неисполнения Решения ЕСПЧ.
5. Дальнейшие действия зависят от результатов Вашего обращения в Отдел принудительного исполнения решений и в каждом случае уже прорабатываются индивидуально.
Для очень многих украинцев ЕСПЧ присудил выплаты решением по делу «Бурмич и другие против Украины» от 12 октября 2017 года (заявление № 46852/13 и другие). В этом решении он объединил обращения 12 148 украинцев и удовлетворил их все. Учитывая количество Взыскателей и размер выплат, выполнить это решение в сроки, указанные в Законе № 3477, Украина не имеет возможности. Поэтому государственные органы разработали План исполнения решения ЕСПЧ «Бурмич и другие против Украины» от 12.10.2017 г.
Выплаты по этому решению начнутся только после согласования плана Комитетом Министров Совета Европы. По нашей информации это произойдет не раньше июня 2018 года.
Более подробную и актуальную информацию о процессе исполнения Решения ЕСПЧ можно получить в Министерстве юстиции по телефону (044) 279-54-91.
Как только Минюст пришлет вам уведомление о передаче решения в Отдел принудительного исполнения решений Департамента государственной исполнительной службы Министерства юстиции Украины рекомендуем подать заявление с Вашими банковскими реквизитами.
Приблизительный шаблон заявления в комментарии.

В сети появилась информация о том, что Верховный Суд решил, что «поверхностный осмотр отличается от обыска лица, который не может проводиться при отсутствии соответствующего протокола». Такое заключение содержится в Постановлении Верховного Суда от 08 февраля 2018 года по делу 754/5978/16-к.
Детально изучив этот документ, мы выявили существенную проблему, которая возникает при правоприменительной практике данного вывода Верховного Суда.
ВС в своем решении делает вывод о незаконных действиях работников полиции в определенной ситуации. В данном случае решение касается факта, когда сотрудники полиции остановили человека, показавшегося им подозрительным, попросили его пройти в комнату полиции для установления личности и получили от него согласие на поверхностный осмотр. В ходе осмотра во внутреннем кармане куртки обнаружили бумажный сверток с веществом растительного происхождения. После этого вызвали следственно-оперативную группу, которая провела осмотр места происшествия, изъяла сверток с веществом и составила соответствующий протокол. Позже экспертиза показала, что вещество оказалось наркотиком.
Верховный Суд пришел к выводу, что правоохранители вышли за пределы поверхностной проверки лица, регламентированной статьей 34 Закона Украины «О Национальной полиции», которая не включает в себя возможность проверки внутренних карманом одежды проверяемого, что в последствии приводит к признанию данного следственного действия, как проведенного с нарушениями Закона, и влечет его непризнание как доказательства, на основании требований части 3 статьи 62 и решения Конституционного Суда Украины от 20.10.2011 №12-рп/2011.
Вместе с тем, при вынесении данного Постановления Верховный Суд делает указание на то, что поскольку лицо было приглашено правоохранителями в комнату полиции, где и была проведена поверхностная проверка, он является лицом, которое фактически «задержано уполномоченным служебным лицом» – статья 209 УПК Украины. А поскольку он уже является задержанным лицом, в отношении него правоохранители обязаны были составить соответствующий протокол в порядке статьи 208 УПК Украины, который в материалах дела отсутствует.
Однозначно, данный вывод ВС на руку стороне защиты и, безусловно, будет пользоваться большим «спросом» при защите клиентов от уголовного преследования. Но у данного правового вывода есть и другая сторона медали. Она вскрывает несовершенство действующего УПК Украины в части задержания лица с точки зрения практического применения в борьбе с преступностью и защите общества от негативных, преступных проявлений.
В соответствии с частью 1 ст. 208 УПК Украины (Задержание уполномоченным служебным лицом) уполномоченное служебное лицо имеет право без определения следственного судьи, суда задержать лицо, подозреваемое в совершении преступления, за которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы, только в случаях:
1) если это лицо застали во время совершения преступления или покушения на его совершение;
2) если непосредственно после совершения преступления очевидец, в том числе потерпевший, или совокупность очевидных признаков на теле, одежде или месте происшествия указывают на то, что именно это лицо только что совершило преступление;
3) если есть обоснованные основания полагать, что возможно бегство с целью уклонения от уголовной ответственности лица, подозреваемого в совершении тяжкого или особо тяжкого коррупционного преступления, отнесенного законом к подследственности Национального антикоррупционного бюро Украины.
Получается, что во всех подобных случаях, когда людей проверяют на наличие при них запрещенных предметов – наркотиков, оружия, боеприпасов и т.д. – правоохранители не могут без составления протокола задержания удерживать проверяемого до тех пор, пока не приедет следственно-оперативная группа, которая сможет зафиксировать результаты проверки.
А как усматривается из части 1 статьи 208 УПК Украины, правовые основания для такого задержания лица в данной ситуации отсутствуют, так как не подпадают ни под один из пунктов указанной части статьи. Кроме того, на данном этапе еще не известно:
— является ли обнаруженный или добровольно предоставленный предмет тем самым наркотиком либо оружием, что устанавливается экспертизой;
— будет ли квалифицированно уголовное правонарушение по такой статье, за которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы;
— и будет ли оно вообще квалифицировано именно как уголовное правонарушение;
— отсутствуют данные о личности проверяемого лица, а также иные обстоятельства и факты, которые непосредственно учитываются при решении вопроса о задержании лица и составлении соответствующего протокола.
Очевидно, что выводы постановления Верховного Суда являются обязательными для всех правоохранителей, которые занимаются подобными вопросами и руководствуются указанным законодательством. Фактически правоохранителей лишили возможности действовать правомерно при фиксации фактов в борьбе с незаконным оборотом наркотиков и оружия.
Упомянутые правовые нормы действуют с 2012 года и на их правильном применении уже давно настаивали представители адвокатского сообщества. Верховный Суд, наконец, поддержал их позицию. Теперь мяч на стороне государства, в лице органов законодательной инициативы и непосредственно Верховной Рады. Депутаты обязаны сделать выбор в сторону законодательного урегулирования вышеуказанных норм Закона. В противном случае, либо правоохранители будут продолжать неправомерные действия при фиксации подобных фактов, либо будут вынуждены отказаться от борьбы с указанными видами преступлений, чтобы самим не нарушать законодательство.